La loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019 a assouplit le recrutement des contractuels. Un projet de décret, présenté ce 17 octobre au Conseil commun de la fonction publique vient encadrer le recours à ces futurs contrats. Non sans excès de formalisme, explique Thibault Cado, avocat au Cabinet Seban & associés.

Une des grandes innovations de la loi de transformation de la fonction publique est d’ouvrir très largement le recrutement des contractuels, et nombreux sont ceux qui s’en réjouissent, voyant là une souplesse dans la gestion des compétences.

Mais le législateur a encadré cette ouverture de nombreuses formalités en vue de faire taire les soupçons de clientélisme qui sont ressortis des débats parlementaires.

C’est dans ce cadre qu’un projet de décret sur le recrutement des contractuels sur des emplois permanent (et qui ne sera donc pas applicable aux contrats de projet) sera présenté ce 17 octobre au Conseil commun de la Fonction Publique.

Le projet précise que seul le constat du caractère infructueux de la procédure de recrutement d’un fonctionnaire, établi à l’expiration du délai de publication de l’offre d’emploi, autorise le recrutement d’un agent contractuel lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient, sans pour autant préciser la définition de ce caractère infructueux (absence de candidature, candidature du titulaire manifestement insuffisante eu égard au profil du poste).

Cette précision devrait néanmoins avoir le mérite de pousser l’employeur public à consigner ce constat dans un acte de nature à le prémunir d’un éventuel contentieux engagé par un agent titulaire.

Mais sur le fond, le projet introduit une liste d’étapes incontournables composant la procédure de recrutement des agents contractuels, en prévoyant même la possibilité pour l’autorité de recrutement d’en rajouter, sans pour autant lui permettre d’en retrancher.

Ce projet de décret rappelle clairement des dispositifs familiers aux acheteurs publics : publicité des modalités de recrutement, délai minimum de candidature, accusé de réception des candidatures et examen de leur recevabilité, établissement d’une liste des candidats à convoquer, élaboration d’un PV récapitulant les appréciations de tous les candidats, ou encore notification aux candidats non retenus de la décision de rejet.

Accueilli de façon mitigée, il a pour ambition de mettre fin aux recrutements dits « de complaisance », voire au népotisme qui entouraient certains recrutements – lesquels, soit dit en passant, peuvent également être rencontrés s’agissant de recrutements d’agents titulaires. Mais, pour parvenir à cet objectif, on peut cependant lui reprocher d’introduire un formalisme dont l’efficacité semble toute relative.

Ainsi, là où le recrutement d’un agent contractuel est censé permettre de palier à une pénurie de fonctionnaires avec rapidité et souplesse, le dispositif prévu aura pour effet de décourager les petites collectivités eu égard aux risques contentieux susceptibles d’entacher cette nouvelle procédure. Pour les collectivités de taille plus importante, la multitude de candidatures reçues va rapidement alourdir le fonctionnement des services RH, d’une part en les soumettant à une logique et à des réflexes auxquels ils n’ont pas été habitués (publication des critères de recrutement, PV récapitulant les appréciations portées sur chaque candidat), et à des contraintes purement matérielles pouvant s’avérer assez lourdes (accusé de réception des candidatures) bien que souhaitables (notification des décisions de rejet).

Autre effet pervers : le développement du formalisme ira de pair avec celui du contentieux : l’omission d’une étape – la recevabilité des candidatures, par exemple – pourra-t-elle aboutir à l’annulation du recrutement ? Les employeurs doivent-ils craindre, d’ici une dizaine d’années, l’arrivée d’un référé précontractuel sur le recrutement des contractuels ? Nous n’en sommes pas – encore – là, mais il suffirait de presque rien, peut être dix années de plus…