Quels sont, à ce stade de la discussion sur le projet de loi de transformation de la "fonction publique" adopté par les députés, les risques de contentieux ou les points de vigilance ? Lorène Carrère, avocate au cabinet Seban et associés spécialiste du droit de la fonction publique, livre sa vision du texte qui fait l'objet d'une procédure accélérée. Les débats parlementaires reprennent en commission des lois du Sénat le 12 juin.

Seban et asociés

L’un des axes fort du projet de loi est l’élargissement du recours aux contractuels. Quelle lecture faites-vous du dispositif proposé à ce stade ?

Le projet de loi a été conçu dans l’optique de fluidifier les procédures. Mais le manque de précisions est problématique et pourrait conduire à du contentieux si elle ne sont pas apportées. Il faut en tout cas être vigilant sur les modalités de plusieurs dispositifs,  je pense notamment au « contrat de projet ». Le texte fixe pour certains cas une limite très souple : « dans la limite d’une durée de six ans« . Je m’interroge, dans ce cas, sur le droit de l’agent à bénéficier de l’indemnité de rupture anticipée du contrat puisque ce dernier n’a pas vraiment de terme. Il n’est pas encore non plus précisé ce que recouvrent les notions de projet ou d’opération : la création d’un service pourrait-elle être ainsi qualifiée de projet ? Il ne faudrait pas que les missions habituelles, telle que l’encadrement, le soient.

On sait par ailleurs que le contrôle de légalité par les préfets a été relativement léger ces dernières années. Va-t-on le renforcer avec l’élargissement du recours aux contractuels ? C’est à voir. En tout état de cause, on peut imaginer qu’avec plus de contractuels dans les effectifs, il y aura plus de contentieux. Même si ce n’est pas une matière extrêmement contentieuse initialement.

Oui : alors que le détachement intervient normalement à la demande du fonctionnaire, le texte prévoit un détachement d’office lorsque l’activité d’une personne morale de droit public sera transférée à une personne de droit privé, avec toutefois un maintien de sa rémunération et même un alignement sur les salaires versés aux salariés occupant des fonctions équivalentes. Mais à aucun moment il n’est précisé ce qui se passe si le fonctionnaire refuse ce détachement…

Pour les agents partant vers le secteur privé, ce sera à l’employeur d’apprécier le risque déontologique et, s’il considère qu’il y a un doute, de saisir son référent déontologue puis, si un risque est identifié, la Haute autorité de la transparence de la vie publique.
Le risque est de faire peser sur l’employeur une lourde responsabilité, surtout s’il ne détecte pas une situation de prise illégale d’intérêt qui ferait courir un risque pénal à l’agent. C’est un vrai danger de la réforme.

Il s’agit d’harmoniser le temps de travail dans la fonction publique avec le secteur privé. Dans la FPT, les accords dérogatoires à la durée légale de travail (1 607 heures) seront supprimés d’ici à 2022. Mais rien n’a été dit sur les conditions dans lesquelles les négociations auront à être menées, ni selon quelles contreparties. Quelles seront les marges de négociation ?

Le risque d’accroître les disparités entre les collectivités, et d’entrainer de facto de la distorsion en terme d’attractivité pour les agents, est manifeste.

La suppression des avis des CAP préalablement aux fusions de collectivités ou d’établissements publics permet de fluidifier des procédures complexes et sans apport réel. Quant à la suppression de leur avis en cas de « mutation dans l’intérêt du service », c’est un changement de paradigme. Cette saisine matérialisait le dialogue social, l’employeur public devant justifier devant l’organisme paritaire la nécessité d’une telle mutation. Le débat ne se posera donc plus que devant le tribunal administratif. Est-ce que cela va pousser les agents à aller plus directement au juge ? Ce sera en tout cas leur seul recours.

Je rappelle que la DGAFP n’a toujours pas terminé la publication des décrets relatifs au Rifseep [Régime indemnitaire créé en 2014 tenant compte des fonctions, des sujétions, de l’expertise et de l’engagement professionnel]… C’est un vrai sujet pour nous, juristes, car tant que nous n’avons pas les textes d’application, la norme ne peut pas s’appliquer. Il y a une grande attente s’agissant de la rupture conventionnelle, or on ne pourra pas en faire sans décret.